Werknemer of ZZP’er?
De status van ZZP’ers (zelfstandigen zonder personeel) houdt al enige tijd de juridische en politieke gemoederen bezig. In de kern gaat de discussie steeds over de vraag wanneer een ZZP’er nou daadwerkelijk moet worden gezien als een zelfstandig ondernemer en wanneer de ZZP’er eigenlijk een als ondernemer vermomde werknemer is.
Fiscale consequenties
De scheidslijn tussen beide varianten is dun en lang niet altijd duidelijk te trekken, maar de gevolgen van de kwalificatie groot. Is een ZZP’er werknemer, dan valt hij onder het arbeidsrecht en heeft hij bijvoorbeeld recht op doorbetaling bij ziekte, vakantiedagen en bescherming tegen ontslag. Fiscaal gezien is het onderscheid ook van belang – kwalificeert de ZZP’er in belastingtechnische zin niet als ondernemer, dan moet loonbelasting worden ingehouden en afgedragen. De nieuwste toevoeging aan de discussie komt – onverwacht – uit de hoek van het mededingingsrecht.
Juridische kwalificatie ZZP’er
Het Hof Den Haag heeft recentelijk uitspraak gedaan in een mededingingsrechtelijke zaak die draaide om de juridische kwalificatie van ZZP’ers, namelijk om zelfstandige remplaçanten van orkestleden. Deze remplaçanten zijn invallers voor musici die als werknemer verbonden zijn aan orkesten en worden ingeschakeld door middel van een overeenkomst van opdracht.
CAO
Aanleiding voor het geschil over de vraag of zelfstandige remplaçanten al dan niet zelfstandig ondernemer zijn was de toenmalige collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voor remplaçanten van orkestleden. In die cao waren minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten opgenomen. Dat is bijzonder, omdat cao’s normaal gesproken collectieve voorwaarden voor de arbeid door werknemers bevatten en ZZP’ers juist buiten cao’s vallen. De Nederlandse mededingingsautoriteit (destijds NMa, nu ACM) kreeg lucht van de afspraak in de remplaçanten-cao en stelde zich op het standpunt dat de in de cao gemaakte collectieve minimumtariefafspraak een verboden prijsafspraak tussen ondernemingen was en dat daarmee het kartelverbod werd geschonden. FNV KIEM, een van de cao-partijen, spande hierop een procedure aan tegen de Nederlandse Staat. FNV KIEM vorderde daarin dat de rechter zou verklaren dat van een verboden prijsafspraak geen sprake was.
Schijnzelfstandige: gedragen als een werknemer
Omdat de uitleg van het mededingingsrecht voor een belangrijk deel voortvloeit uit het Europees recht, stelde het Hof Den Haag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de prejudiciële vraag hoe de afgesproken minimumtarieven moesten worden gekwalificeerd in de zin van de mededingingsregels en – in het verlengde daarvan – of de cao-afspraak in strijd met het mededingingsrecht was. Daarbij stond de vraag centraal of de zelfstandige remplaçanten daadwerkelijk als ‘zelfstandigen’ konden worden gezien (en dus als ‘ondernemers’ in de zin van het mededingingsrecht). Als het antwoord op die vraag bevestigend zou luiden, dan zou de werknemersvereniging in de cao eveneens kwalificeren als ondernemersvereniging en de cao zelf als afspraak tussen ondernemersverenigingen. Bijgevolg zou de tariefafspraak dan inderdaad een verboden prijsafspraak zijn.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie antwoordde dat minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten die hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst niet onder het kartelverbod vallen als die remplaçanten ‘schijnzelfstandigen’ zijn. Schijnzelfstandigen zijn volgens het Hof van Justitie ‘dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers’. Het kenmerkende verschil tussen schijnzelfstandigen en ‘echte’ ondernemers is dat laatstgenoemden niet in een ondergeschiktheidsrelatie staan tot de opdrachtgever en over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken. Het Hof van Justitie laat het aan de nationale rechter om te bepalen of de remplaçanten als ondernemers of als schijnzelfstandigen moeten worden gezien.
Remplaçanten zijn schijnzelfstandigen
Aan de hand van het door het Hof van Justitie geformuleerde definitie van schijnzelfstandigheid beoordeelt het Hof Den Haag de positie van de zelfstandige remplaçanten. Zelfstandige remplaçanten zijn volgens het Haagse Hof musici die invallen bij een of meerdere orkesten en die dan hetzelfde werk verrichten als musici die bij het betrokken orkest als werknemer in dienst zijn. Net als de vaste musici-werknemers van het orkest, moeten de zelfstandige remplaçanten volgens een vast rooster aanwezig zijn bij de repetities en concerten en moeten zij de aanwijzingen van de dirigent opvolgen. De zelfstandige remplaçanten bevinden zich daardoor voor wat betreft de ondergeschiktheidsrelatie tot het orkest in hetzelfde schuitje als de musici die zij vervangen. Het Hof Den Haag trekt baseert daarom haar conclusie dat de zelfstandige remplaçanten geen ondernemers, maar ‘schijnzelfstandigen’ zijn en dat de minimumtariefafspraak uit de cao daarmee geen verboden prijsafspraak is. Het gaat dus om ZZP’ers die wel degelijk zelfstandig ondernemer zijn, maar die tijdens het verrichten van bepaalde werkzaamheden (uitvoeren van een opdracht) te maken krijgen met dezelfde criteria als die gelden voor een werknemer: er is sprake van een gezagsrelatie, zijn veel minder zelfstandig in de vrijheid werkzaamheden naar eigen goeddunken uit te voeren en zijn ook minder flexibel, nu er dan veelal sprake is van vast omlijnde werktijden.
ZZP’er vs. werknemers
Deze Haagse uitspraak heeft enkel betrekking op de unieke situatie van orkestremplaçanten en dan ook nog uitsluitend vanuit de optiek van het mededingingsrecht. Toch is de uitspraak ook in een breder kader interessant, omdat het Hof Den Haag hier de ‘schijnzelfstandige’ (zij het in een mededingingsrechtelijke context) als nieuwe variant erkent, waar voorheen alleen sprake kon zijn van een werknemer of een ondernemer. Of deze uitspraak uiteindelijk ook zijn weerklank zal vinden in het arbeidsrecht is nog maar de vraag. Wat ons betreft is deze uitspraak echter exemplarisch voor de discussie die in de breedte wordt gevoerd over de status van ZZP’ers. We noemen een paar andere voorbeelden:
– In de media is veel te doen geweest over de keuze van sommige bedrijven, waaronder PostNL, Deliveroo en Uber, over het inhuren van ZZP’ers als alternatief voor werknemers, met als voorbeeld dat ZZP’ers goedkoper zijn en bijvoorbeeld geen recht hebben op vakantiedagen, betaling tijdens ziekte en ontslagbescherming. De rechter heeft deze bedrijven inmiddels teruggefloten en de schijnzelfstandigen het predicaat ‘werknemer’ gegeven;
– Na de uitspraak van het Hof Den Haag maakte FNV bekend dat zij zal inzetten op minimumtarieven voor ZZP’ers in cao’s in toekomstige onderhandelingen. Vanuit de ZZP-ers is hierop afwijzend gereageerd, omdat veel ZZP-ers juist zelf hun prijs willen bepalen;
– Op fiscaal terrein verandert de situatie van ZZP’ers. De regelgeving omtrent de fiscale verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de zelfstandigheid van een ZZP’er verandert. Waar in het verleden nog sprake was van aan de hand van een door de ZZP’er makkelijk aan te vragen Verklaring Arbeidsrelatie (de overheid bepaalde in feite of je ZZP’er was of niet) en daardoor aan te tonen dat hij zelfstandige is en dus dat geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen, is er nu sprake van een situatie van deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Dit wil zoveel zeggen dat ZZP’ers en opdrachtgevers binnen hun arbeidsrelatie zelf afspraken en samen beoordelen of er sprake is van een loondienstverband ja dan nee. Hebben partijen twijfels of dat het geval is, dan kan altijd een door de Belastingdienst vrijgegeven modelovereenkomst worden gebruikt, om zo meer duidelijkheid te verkrijgen. Zie voor meer informatie: (https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/nl/modelovereenkomsten/content/wat-houdt-de-wet-dba-eigenlijk-in);
– Verzekeraars, banken en belangenbehartigers zoeken naar oplossingen om ZZP’ers toegang te geven tot pensioenverzekeringen en hypotheken. Deze producten leken tot voor kort voorbehouden aan werknemers, maar beetje bij beetje opent de financiële markt zich voor ZZP’ers;
– De overheid is voornemens om (lopende het jaar 2023) het zelfstandig ondernemerschap de komende jaren fiscaal veel minder aantrekkelijk maken. Daarbij werkt zij ook aan een nieuwe definitie van het begrip ondernemerschap. Op deze wijze moet het makkelijker worden voor de Belastingdienst om te bezien of een ZZP’er zelfstandige is en daarmee een echte freelancer, of dat sprake is van een werknemer;
– De verwachting is dat een aanzienlijk deel van de ZZP’ers – wanneer het nieuwe begrip ‘ondernemerschap’ nader wordt gedefinieerd en begrenst – niet meer als zodanig (fiscaal en maatschappelijk) werkzaam zal kunnen zijn. Daarbij staat het ‘inbedding’ centraal. Inbedding is een juridische term die het kabinet nu formeel wil gaan uitwerken als criterium voor zelfstandig ondernemerschap. Inbedding heeft te maken met de omstandigheid dat een ZZP’er in meer of mindere mate ingebed kan zijn in een organisatie, zodat het onderscheid met een regulier werknemer nog nauwelijks zichtbaar is. In feit wil het kabinet daarmee het fenomeen schijnzelfstandigheid zoveel mogelijk uitbannen. (https://www.trouw.nl/duurzaamheid-economie/woede-over-aanpak-schijnzelfstandigheid-dit-kabinet-doet-alles-om-de-groei-van-het-aantal-zzp-ers-te-verkleinen~bcef9c7d/);
– Om verder de rechtsbescherming en zekerheden van ZZP’ers vorm te geven komt het kabinet Rutte dit jaar (2023) met maatregelen om een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen verplicht te stellen ( https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/de-verzekering-voor-arbeidsongeschikten-is-weer-vastgelopen-een-commissie-moet-de-kluwen-ontwarren~b7371b8c). Sedert enkele jaren waren er dergelijke plannen, maar het blijkt in de praktijk zeer complex te zijn om een dergelijke uniforme verzekering vorm te geven, niet in de laatste plaats omdat er – net als in het verleden – eerst flink gepolderd moet worden door en tussen het Rijk en belanghebbende organisaties en verzekeraars;
Met bovengenoemde verwachten we dan ook dat de discussie rondom de status van ZZP’ers nog lang niet is beslecht. De belangrijkste vraag vanuit arbeidsrechtelijk en fiscaal perspectief blijft echter wel hoe de relatie tussen een opdrachtgever en een ZZP’er juridisch daadwerkelijk gekwalificeerd en vorm gegeven kan worden. Wellicht biedt het door het kabinet nieuw vorm te geven begrip ‘ondernemerschap’ en ‘inbedding’ in de toekomst meer uitsluitsel en zekerheid voor beide partijen.
Weten wat je rechten en plichten zijn als ZZP’er?
Weten of er sprake is van schijnzelfstandigheid en werknemerschap?
Wij komen op voor je rechten!
Advies, uitleg of rechtsbijstand nodig?
BERGA juridische diensten adviseert en staat je bij!
Heb je andere vragen of ander advies nodig?
Wij verstrekken naast persoonlijke en online juridische adviezen, ook juridische diensten op maat, zoals het op maat maken, checken en/of wijzigen van je algemene voorwaarden, contracten of andere documenten. Onze diensten kun je ook snel en makkelijk online bestellen op www.webshop.bergajuridisch.nl
Daarnaast treden we zo nodig in onderhandeling met de wederpartij als het gaat om bijvoorbeeld contractvorming, conflictbehandeling, of staan je bij in arbeidsbemiddeling. Ook starten we zonodig een gerechtelijke procedure voor je op.
Zoek je persoonlijk en deskundig op maat advies of wil je een procedure starten?
Kies dan voor de juridische diensten van BERGA en meld je zaak aan via www.bergajuridisch.nl en vul het contactformulier in. Je kunt ons ook altijd bereiken via: info@bergajuridisch.nl of bel ons: 06-36331675.
Onze meest voorkomende rechtsgebieden
Wij verstrekken juridische diensten aan particulieren en ondernemers op gebied van:
(o.a. zaken voor de politierechter, kantonrechter, appèladvies)
(o.a. bij het indienen van bewaar en beroep, sociaal zekerheidsrecht,
WW, ZW, Participatiewet)
Bekijk onze diensten op onze website & webshop
Bekijk onze website: www.bergajurdisch.nl & webshop: www.webshop.bergajuridisch.nl
In onze webshop kunt u terecht voor het bestellen van onze telefonische en online diensten, zoals juridisch advies en het laten opmaken, checken of wijzigen van nieuwe of bestaande contracten, voorwaarden of overige documenten.
We zijn u graag van dienst!