Stellen van zekerheden
Garanties dat alles in het leven zijn beslag naar wens krijgt hebben we niet; wél kunnen we risico’s in het leven zoveel mogelijk reduceren. Met name waar het gaat om juridische en financiële risico’s. Soms is sprake van een combinatie van beide, zoals in geval van een borgstelling, of andere vorm van het stellen van zekerheid. Leningen kunnen met dergelijke zekerheden worden verkregen, zowel zakelijk als in privé.
Hypotheek & onroerend goed
Het is veelal de bank of andere kredietverstrekker die zekerheid wil hebben dat het uitgeleende geld ook daadwerkelijk zal worden terugbetaald. Zakelijk gezien wordt dan veelal gebruikt gemaakt van een bedrijfskrediet waarbij overeengekomen wordt dat hij of een derde zich verplicht tot terugbetaling van de lening. Zo kan een ondernemer bijvoorbeeld zijn hypotheek aan de geldverstrekker dienen over te dragen wanneer deze niet of niet voldoende aan zijn betalingsverplichtingen voldoet. De bank verkrijgt dan het recht op dat hypotheek dat gelieerd is aan (vaak een) onroerend goed, zoals een bedrijfspand. Zo heeft de geldstrekker altijd de mogelijkheid een dergelijk goed te verkopen (uit te winnen) waarmee en waardoor het zijn uitgeleende geld terugkrijgt. In sommige gevallen zal de opbrengst echter lager zijn dan de uitstaande schuld. Er blijft dan een restschuld ontstaan. De debiteur blijft daarvoor aansprakelijk.
Borgstelling & borg
Dezelfde ondernemer kan echter ook kiezen voor een andere manier van het stellen van zekerheid, zoals borgstelling. Dit kan zowel zakelijk als in privé. Voor de helderheid: de ondernemer gaat zakelijk gezien dus een lening aan waarvoor hij in privé garant zal staan. In dit laatste geval kan een geldverstrekker de ondernemer in privé dus aanspreken en terugbetaling van de zakelijke geldlening vorderen. Dit zal veelal het geval zijn als de ondernemer in gebreke blijft zich aan zijn terugbetalingsvereisten te voldoen.
Garantieverklaring
Ook kan een familielid of vriend van de ondernemer zich garant stellen voor terugbetaling van de lening. Dit kan ook middels een garantieverklaring. Een garantieverklaring wordt ook wel gebruikt voor Nederlandse gemeenten om personen uit het buitenland in Nederland te laten verblijven wanneer deze zelf niet vermogend genoeg is. Daarnaast, het woord zegt het al, is het niets anders dan een verklaring, een overeenkomst, waarbij de ene partij zich garant stelt ten opzichte van de geldverstrekkende persoon of instantie, om een bepaald geldbedrag te zullen betalen wanneer de debiteur in kwestie (in ons voorbeeld de ondernemer) zich niet of niet voldoende houdt aan zijn betalingsverplichtingen.
Bankgarantie
Ook een bankgarantie is een middel dat dient tot het stellen van financiële zekerheid aan een crediteur in gevallen waarvan tevoren niet bekend is of en wanneer de debiteur in kwestie zich niet zal houden aan contractuele verplichtingen. De garantsteller, de geldschieter, stelt zich dan (onder voorwaarden) garant om een dergelijk bedrag aan de crediteur uit te betalen.
Verhalen op ondernemer
Wanneer de betreffende ondernemer zich daadwerkelijk niet aan zijn verplichtingen houdt, zal de geldverstrekker aankloppen bij degene die zich als borg of garant op heeft geworpen. Stel nu dat er sprake is van een persoonlijke borgstelling van de ondernemer in privé, dan zal de geldstrekker de lening op hem willen verhalen. Het probleem dat zich dan kan opdoemen, is dat dit ook negatief van invloed kan zijn op de partner of echtgenoot van de ondernemer. Veelal zal diens partner of echtgenoot (hierna: partner) toch ook meebetalen aan het afbetalen van een dergelijke lening, omdat in veel gevallen, dienst financiële huishouding bij een en dezelfde bank is geregeld. Als het gaat om borgstelling in privé, raakt dit vrijwel dus ook de privégelden van de partner, tenminste als de borg (de ondernemer in privé) zich niet houdt aan de betalingsafspraken. Dat diens partner hiervan dan de dupe kan zijn in een dergelijk geval is een risico waar de wetgever over heeft nagedacht.
Toestemmingsvereiste
In voornoemd geval wordt de partner beschermd. Eer de borgovereenkomst tot stand zal komen, dient de partner van de borg (in ons voorbeeld de ondernemer) deze mede te ondertekenen. Dit toestemmingsvereiste (ex art. 1:88 BW) is aldus wettelijk verplicht. In het geval de borg diens partner niet eerst heeft verzocht om toestemming, dan is de ontstane borgovereenkomst weliswaar geldig, maar vernietigbaar. Het is dan de partner die de vernietigbaarheid van de overeenkomst dient in te roepen. In artikel 1:88 BW wordt aangegeven dat toestemming van de partner nodig is voor o.a. de volgende rechtshandelingen:
– Overeenkomsten strekkende tot verkoop of bezwaring van de echtelijke woning;
– Overeenkomsten van koop of afbetaling (tenzij het gaat om een verstrekt krediet wat past bij een normale uitoefening van een beroep/bedrijf);
– Overeenkomsten van (bovenmatige) giften;
– Overeenkomsten die ertoe strekken dat hij (tenzij het gaat om de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf), zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van een derde verbindt (borg/garantie).
Beschermingsgedachte
De wetgever heeft het toestemmingsvereiste geïntroduceerd met de achterliggende gedachte de partner en diens gezin te willen beschermen tegen elk financieel wanbeheer van de borg. Was deze bescherming er niet, dan had de partner het nakijken en kon zij direct of indirect nadeel ondervinden bij het door de borg in privé moeten terugbetalen van de lening. Er kan dan namelijk ook nog beslaglegging plaatsvinden op de gezamenlijke privérekening van beide partners. Dit heeft de wetgever willen voorkomen. De partner kan daarom altijd – wanneer zijn of haar toestemming ontbreekt – de door de schuldenaar ondertekende garant- of borgovereenkomst vernietigen.
Recente casus toestemmingsvereiste
Het ging in dit geval om een gedaagde (namens een ondernemer, BV) die een huurovereenkomst aanging. De verhuurder had onder andere een garantieverklaring geëist. Hierin was bepaald dat de gedaagde zich garant had gesteld voor de nakoming van de huur tot een bepaald bedrag. De betreffende onderneming gaat echter binnen een maand na de start failliet. De verhuurder spreekt de garant dan aan voor de op dat moment achterstallige huurschuld. De gedaagde heeft een partner en die vernietigd daarop de garantieverklaring op grond van het ontbreken van toestemming. De hamvraag hier was of gedaagde handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf?
In dat geval is immers geen toestemming vereist en kan de overeenkomst niet worden vernietigd op grond van het ontbreken van een dergelijke toestemming. De rechter constateert dat het afsluiten van een huurovereenkomst m.b.t. een bedrijfspand past binnen de normale uitoefening van een beroep of bedrijf en dat aldus geen toestemming is vereist. Echter, hij meent ook dat er in dit geval sprake is van een omstandigheid die hierop een uitzondering maakt. Gedaagde was namelijk niet zelf de ondernemer-oprichter, aandeelhouder of bestuurder, maar was alleen werknemer binnen de onderneming. Om deze reden handelde gedaagde daarom niet in de uitoefening van enig bedrijf of beroep. De verhuurder bleef daarmee geconfronteerd met de inmiddels (door de partner) vernietigde garantieverklaring en wees diens vordering tot nakoming daarvan dan ook af.
Andere uitzondering toestemmingsvereiste
In een andere recente casus die diende in het bourgondische Brabant oordeelde de rechter over een uitzondering op genoemde toestemming. Het ging hierbij om een ondernemer die een lening afsloot bij een Belgische bank. Hij stond zelf borg voor dit bedrag, dus in privé. De partner had geen toestemming gegeven voor de borg. Op het moment dat de ondernemer in gebreke kwam met het terugbetalen van de lening, ging de bank zich verhalen op het privévermogen van de ondernemer als borg. De partner van de ondernemer beriep zich echter op de inmiddels vernietigde borgovereenkomst, omdat toestemming ontbrak. De bank liet het daarbij echter niet zitten en stelde zich op het standpunt dat de overeenkomst niet vernietigbaar was op grond van het lid 2 van artikel 1:89 BW bepaalde. Daarin wordt bepaald dat iemand die zich als borg opwerpt en waarbij toestemming ontbreekt van diens partner, de betreffende borgovereenkomst toch niet vernietigbaar is, wanneer sprake is van een wederpartij (de bank) die geheel te goeder trouw is.
Het Belgische recht was niet bekend met het in Nederland wel bekende toestemmingsvereiste. De bank was dit ook niet en dat werd door de rechter gehonoreerd. De bank (als wederpartij) in kwestie was te goeder trouw en dit vormde de grondslag voor het oordeel van de rechter dat de bank nakoming kon vorderen van de ondernemer.
Weten wat je rechten en plichten zijn bij een lening?
Is er sprake van een borg of andere garantstelling en wil je weten wat de gevolgen daarvan zijn voor onderneming en privévermogen?
Advies, uitleg of rechtsbijstand nodig?
BERGA juridische diensten adviseert en staat je bij!
Heb je andere vragen, rechtsbijstand of ander advies nodig?
Wij verstrekken naast persoonlijke en online juridische adviezen, ook juridische diensten op maat, zoals het op maat maken, checken en/of wijzigen van je algemene voorwaarden, contracten of andere documenten. Onze diensten kun je ook snel en makkelijk online bestellen op www.webshop.bergajuridisch.nl
Daarnaast treden we zo nodig in onderhandeling met de wederpartij als het gaat om bijvoorbeeld contractvorming, conflictbehandeling, of staan je bij in arbeidsbemiddeling. Ook starten we zonodig een gerechtelijke procedure voor je op.
Zoek je persoonlijk en deskundig op maat advies of wil je een procedure starten?
Kies dan voor de juridische diensten van BERGA en meld je zaak aan via www.bergajuridisch.nl en vul het contactformulier in. Je kunt ons ook altijd bereiken via: info@bergajuridisch.nl of bel ons: 06-36331675.
Onze meest voorkomende rechtsgebieden
Wij verstrekken juridische diensten aan particulieren en ondernemers op gebied van:
(o.a. zaken voor de politierechter, kantonrechter, appèladvies)
(o.a. bij het indienen van bewaar en beroep, sociaal zekerheidsrecht,
WW, ZW, Participatiewet)
Bekijk onze diensten op onze website & webshop
Bekijk onze website: www.bergajurdisch.nl & webshop: www.webshop.bergajuridisch.nl
In onze webshop kunt u terecht voor het bestellen van onze telefonische en online diensten, zoals juridisch advies en het laten opmaken, checken of wijzigen van nieuwe of bestaande contracten, voorwaarden of overige documenten.
We zijn u graag van dienst!